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对房产赠与公证几个问题的浅见

对房产赠与公证几个问题的浅见
来源: 作者:李卫平
2004-11-30
    近几年,我处办理房产赠与公证的数量大幅度上升,但在实践中,对房产赠与公证的方式意见不一,对房产赠与行为生效的时间,存在着不同的认识。笔者拟就此等问题谈些粗浅的看法。
  一、房产赠与公证的方式
  实践中,房产赠与公证的方式,通常有两种,一种是证明房产赠与人单方制定的赠与书的真实、合法;另一种是证明赠与双方达成协议的真实、合法。且第一种方式居多,其理由是:赠与是实践性法律行为,受赠人接受、利用房产的行为即视为接受赠与,房产赠与合同就成立,而无须再做其他意思表示,故房产赠与公证只要证明房产赠与人单方制成的赠与书真实、合法即可。对此观点,笔者不敢苟同。
  第一,从有关民法原理看,赠与是一种合同,是一方当事人在法律允许的范围内,自愿将自己所有的财产无偿地给予对方当事人所有,对方当事人也表示接受的法律行为。给予财产的一方叫赠与人,接受财产的一方叫受赠人。赠与是双方法律行为。同时也是实践性法律行为,也就是说,赠与除了赠与人有把自己的财产无偿地给予他人所有的意思表示,他人有同意接受赠与的意思表示外,还要交付实物才能成立。由此我们不难看出,在赠与中,第一步是赠与关系,第二步才是实物交付,赠与人表示将自己所有的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受,这一意思表示是首要的,是前提条件,只有在双方意思表示一致的基础上,才有可能进行实物交付,否则,无赠与人、受赠人的意思表示,或仅有赠与人的赠与表示而无受赠人接受赠与的表示,赠与人要将自己所有的财产交付给受赠人也就无从谈起。一言以蔽之,赠与的双方法律行为特征相对其实践性法律行为特征来说是前提、是基础,决定办理房产赠与公证方式的因素,是赠与的双方法律行为特征而不是实践性法律行为特征。
  第二,根据我国《契税暂行条例》第3条规定和审判实践经验,赠与人虽未把房屋实际交付受赠人使用、营业,但有赠与协议,并办理了房屋产权过户登记手续的,应当认为房屋产权已经转移,赠与已经成立,这就说明,在其他条件合乎规定的情况下,房屋交付与否,并不影响赠与行为的成立,换句话说,赠与的实践性法律行为特征对于房产赠与行为成立与否并不起决定作用。
  第三,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第128条规定,房产赠与行为的成立,一般情况下,以根据书面赠与合同办理过户手续为准;特殊情况下,没有办理过户手续的,也应有书面赠与合同,并实际交付房屋,赠与方算成立。据此,可得出这样的结论:书面赠与合同是房产赠与成立的必要条件之一。与此相适应,公证处在办理房产赠与公证时应采取证明赠与合同的真实、合法的方式。
  第四,从另一个角度看,如果房产赠与公证采取证明房产赠与人单方制成的赠与书的真实、合法的公证方式,而不管受赠人有无接受赠与的表示,那么,在房产受赠人不同意接受赠与的情况下,原来的赠与公证也就没有必要,赠与公证书也就失去实际意义。
  综上所述,那种认为赠与是实践性法律行为,而在办理房产赠与公证时只需证明赠与人单方制成的赠与书真实、合法的公证方式是不妥的,应该采取证明房产赠与双方达成的赠与协议的真实、合法的公证方式,原来的公证书格式相应地应予以修改,如果办理房产赠与公证时,受赠人不能亲自到公证处表示自己的意思,可出具委托书委托他人代为办理。
  二、房产赠与行为生效的时间
  赠与是转移所有权的民事法律行为,是实践性法律行为,因此,赠与行为生效的时间与财产所有权转移时间有密切联系,财产所有权转移的时间,就是赠与行为生效的时间。根据民法通则第72条规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”笔者认为,房屋所有权转移时间是民法通则第72条所规定的例外情况之一。根据1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第6条:“房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”第7条:“办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时,须按下列要求提交证件:……(三)受赠的房屋,须提交原房屋所有权证,赠与书和契证。”根据1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第128条:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的支付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系;未办理过户手续的,但受赠人根据书面赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”显然,房屋赠与,一般情况下,只有到房管机关办理所有权转移登记手续方为有效,也就是说,房产赠与的所有权转移时间应以房管机关办理了房产转移登记手续,受赠人领取了房产证之时为房屋所有权转移时间,该时间即为房产赠与行为生效的时间;特殊情况下,当事人虽未办理过户手续,但受赠人根据书面赠与合同已占有、使用该房屋的,房屋交付时间也算房屋所有权转移时间,即房产赠与行为生效时间。理由是:一方面有利于加强人民群众的法制观念,以促使人民群众在进行房产赠与行为时,不仅注重实际占有、使用房屋,而且要重视并及时地办理房屋产权的登记手续。同时,也更有利于房管机关对私房的管理,保护房屋所有人的合法权益;另一方面,我国长期以来法制不健全,不少群众对房屋所有权的转让,只注重实际占有、使用房屋,而不进行房产登记,如不考虑历史状况,一律以办理房产登记时间为房屋所有权的转移时间,为房产赠与行为生效的时间,那么,实践中,许多房产赠与行为也就成为无效的行为,也会发生在房屋交付后至房产转移登记之前这段时间的所有权仍属房产赠与人,房产受赠人在此期间对该房屋所为的占有、使用、收益、处分行为为无效行为,这将不利于房产权的相对稳定和社会安定团结。当然,对实际生活中,那种为分散财产,或出于逃避债务或其他法定义务的履行,或纯属封建的子袭父业的思想而借用他人名义办理了房产权过户登记手续的,不应认定赠与成立,更不能认定办理房产权过户登记手续时间就是房产行为生效时间。如我市张某于1999年办厂期间为逃避债务,将己有的一套房屋无偿赠与给其弟,并单方写了赠与书后申办了公证,但未办理过户手续,也未交付房屋,2000年7月,张某与其弟为其他事发生冲突,张某要收回赠与的房屋,其弟诉到法院,法院判决此赠与未成立。
  三、对房产赠与行为应予以限制的几种情况
  在公证实践中,要求进行财产赠与公证的,几乎都是房产赠与,面对当事人的请求,公证处是否都予以公证?笔者认为,虽然,根据民法通则有关规定,房产所有人对自己所有的房产享有占有、使用、收益、处分的权利,但是为保护老人、儿童和缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的利益,为维护社会生产和工作的正常进行,对一些情况下,当事人所为的房产赠与行为应予以必要的限制。
  (一)对那些拥有房产,想在生前就把房产赠与子女或他人、而自己又无别的住所和稳定的经济来源的老人所为的房产赠与行为,应考虑到老人将房产赠与后,如果子女对其不好,不尽赡养义务,将其扫地出门,老人就无处可住,其权益将受到侵害,而且这种情况,实际生活中时有发生。为保护老人的合法权益,减少家庭纠纷,此种房产赠与行为,一般不予公证。
  (二)对为了逃避应当履行的法定义务,如赡养老人、抚养子女等,而将自己的房产赠与他人的行为,或被继承人生前将自己的房产赠与他人,而家庭成员中有缺乏劳动能力又缺乏生活来源(简称“双缺乏”)的继承人,且被继承人赠与房产时没有给“双缺乏”的继承人保留必要份额的,此种赠与,也应予以限制,因此赡养父母、抚养未成年子女是每个公民应尽的义务,如果不给“双缺乏”的继承人保留必要份额财产,那么,“双缺乏”的继承人的正常生活将得不到保证,而被推给社会,这将会给社会和国家造成不必要的负担。
  (三)一些人为了逃避履行债务、缴纳税款、支付劳动报酬等义务,而将自己的房产赠与他人,对这种规避法律的行为,一经查出,拒绝予以公证。
    (四)实践中,有的当事人在未取得应继承房产的所有权之前,在声明自己放弃继承权的同时,又将自己应得的份额赠与他人,这种情况,不能直接办理赠与公证。继承权作为一种具有人身性质的财产权利,与特定的人身紧密相连,是不能转让的,只有在办理了继承手续,对应继承的份额取得了所有权之后,继承人才能将该份额赠与他人所有。因此,公证处对这种情况的赠与应予以否定,劝当事人先办理继承权公证,之后再办理赠与公证。


 

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