【案例简介】

2012年11月5日，王某将其名下一套尚未取得房产证的合同房以三十五万的价格卖给了张某，双方就此事达成买卖合同，并申请办理公证。我处受理了该公证申请，并出具了公证书。三日后，债务人王某在法院的调解下与债权人李某达成以“王某用上述房产抵顶欠款”为主要内容的调解协议，法院制作了民事调解书。案件进入执行阶段，买方张某以上述房屋买卖合同公证书为据提出执行异议，并就上述买卖合同是否有效向法院提起了确认之诉，导致法院中止了执行程序。李某认为，公证书是执行程序的最大障碍，遂于近日向我处提出公证复查，要求撤销王某与张某之间的房屋买卖合同公证书。其主要理由是，第一，无证房产的买卖，属于商品房买卖合同权利义务的转让，义务转让的，需要征得权利方开发商的同意，而公证卷宗里没有开发商同意证明；第二，《城市房地产管理法》禁止无证房产的转让，无证房产转让合同应属无效合同。公证处为无效合同办理公证，是违法的。

李某的复查理由言之凿凿。撤证，可能会对买房人张某造成财产损失，继而滋生新的公证复查；不撤证，李某这边又不依不饶，组织社会人员围堵办公场所、拉白条幅，严重影响了办公秩序。我处在撤与不撤之间徘徊犹豫，难以抉择。

【案情分析】

上述案例涉及的无证房产转让合同能否办理公证的问题，着实一个“历史问题”。记得我在2007年来到公证处，刚刚开始接触公证业务时，关于这个问题的讨论甚至争论就已经到了非常激烈的程度。在《物权法》出台之前，公证机构往往依据《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”以及《公证法》第三十一条“申请的公证事项不真实、不合法的，公证机构不予办理公证”的规定，不予受理无证房产的转让合同公证。有突破、有创新、有胆识的公证同仁也曾试水无证房产买卖预约合同公证以及无证房产合同权利义务转让合同公证。这些尝试对促进公证业务的发展起到了一定的推动作用。但关于此类公证可否办理，如何办理，行业内部尚未形成统一认识。2009年，又有同仁发表文章指出《物权法》第十五条[1]“激活了无证房屋转让合同的效力，使这类合同可以申请办理公证”。[2]《物权法》实施近七年，究竟有多少公证处办理了多少件无证房产转让合同公证，办理过的这些无证房产转让合同公证中，又有多少出现了纠纷，出现了公证复查、投诉，均无从考证。

【分析与点评】

一、无证房产转让合同是否有效

在无证房产转让合同效力上，最高人民法院的司法解释以及北京、上海、山东等高院的法律适用解答、会议纪要等审判指导文件无一例外的确认合同有效。

1.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年7月1日起施行）第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（2009年5月13日起施行）第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

3.《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2010年12月21日京高法发【2010】458号）第三条，《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让的规定，在性质上不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定中的“效力性强制性规定”，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。

第四条 对以将来可能取得所有权的房屋为标的物的买卖合同，法院不应仅以出卖人在签订合同时尚未取得房屋所有权为由认定买卖合同无效。……前款所称将来可能取得所有权的房屋，包括尚未取得所有权的已购商品房及已购按经济适用住房管理的房屋等。

4.上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》对“2004年4月26日“期房限转”政策出台后，一方尚未取得房屋所有权证，即与他人订立转让合同。该转让合同的效力如何认定”问题的解答指出，高院在2005年6月16日《民事法律适用问答》对此作了阐述，明确不能仅因出卖方尚未取得房屋所有权证而认定转让合同无效。

5.《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）关于“未取得不动产权属证书的房屋买卖合同的效力问题”中指出，“《城市房地产管理法》第38、39条的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非效力性规范，未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定，应依法认定有效。”

在准确掌握了有关法律规定、国家政策和地方政策之后，无证房产转让合同的效力是很容易按图索骥予以厘定的。[3]再去争论无证房产转让合同的效力问题便显得没有必要了。结论自不待言。

二、无证房产转让合同能否公证

既然此类合同系有效合同已无需争辩，公证机构可否敞开了大门、心安理得、平平安安的办理公证呢？

1.从公证目的上看

“这世上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨”。的确，万事皆有原因，皆有目的。哪个当事人会“无欲无求”的跑到公证处办个公证“玩儿”呢？无证房产不能办理过户，为了“放心”，买方“被迫”来公证处花钱买“保险”——“办了公证，房子就是我的了”、“办了公证，卖方就不能把房子再卖给别人了”。《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定明明白白的告诉买方“办了公证，房子也还不是你的”；《物权法》第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”，公证处不是登记机构，公证书仅证明双方签约行为和过程，不监督协议履行，不进行物权登记，更不负责防范“一房二卖”。既然公证处对两个“目的”实现都“鞭长莫及”、“爱莫能助”，在“拿人钱财与人消灾”的朴素真理面前，我们“拿人钱财”却不能“与人消灾”，岂不是太不厚道？

2. 从风险防控上看

中国公证协会原秘书长江晓亮在《公证法》颁布伊始，曾对公证制度做出如下解读：“公证制度是一项重要的预防性法律制度，具有服务、证明、沟通、监督等方面的作用，可以有效地保障民商事活动的交易安全，预防矛盾纠纷的发生，促进经济活动有序进行。”无证房产的转让合同公证，能否体现 “保障交易安全、预防纠纷发生”的公证制度价值呢？“办了公证，交易就安全了吗”？面对多如牛毛的“房主一房二卖，买方血本无归”、“买主买二手房没办过户 卖主欠巨债房产遭查封”、“付清房款未过户房产查封被拍卖”等等诸如此类的新闻，[4]公证同仁们还能淡定的了吗？等出现纠纷的时候，即便公证处不承担赔偿责任，但我们要面对当事人“办了公证没啥用”的指责，将失去当事人的信任和口碑。

3. 从合法原则上看

合法原则，是公证活动的基本原则和首要原则。公证机构办理任何一项公证申请，首先要做的就是做合法性判断。具体到无证房产转让合同公证上，合同没有违反效力性强制性规范，是有效合同，是否意味着它就是合法的呢？难道有效的合同还不合法？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条将强制性法律规范分为效力性规范和管理性规范（或称取缔性规范）。[5]不违反效力性规范，未必不违反管理性规范。无证房产转让合同就是如此，合同有效，但这种行为违反了《城市房地产管理法》第三十七条的管理性强制性规范，自然属于不合法行为。[6]此外，《房地产经纪管理办法》（行政法规）也可作为无证房产转让合同公证合法性的判断依据。《房地产经纪管理办法》第一条指出该办法的立法目的是 “为了规范房地产经纪活动，保护房地产交易及经纪活动当事人的合法权益，促进房地产市场健康发展”，为实现该立法目的，该办法第二十二条规定“房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同，应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书”，第二十五条规定的房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为第（九）项即“为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务”。房地产经纪机构尚且如此要求，公证机构的标准难道比他们还要低吗？

此外，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（2014年6月6日起施行）第四条指出，公证员在公证活动中“为不真实、不合法的事项出具公证书的，人民法院应当认定公证机构有过错”。司法解释中的“不合法”，并没有区分效力性规范还是管理性规范，在有权机关没有做出进一步的解释之前，公证机构无权对“不合法”进行限缩性解释，将“不合法”局限在“不符合效力性规范”上。[7]

通过上述分析，就无证房产转让合同公证，可以得出无证房产转让“合同有效但公证事项不合法”的结论。这一结论与中国公证协会业务指导委员会编《中国公证协会业务咨询汇编精选》对“没有房产证的房屋之买卖合同能否办理公证”问题的解答结论部分的表述——“在准确掌握了有关法律规定、国家政策和地方政策之后，本案中所言的合同效力是很容易按图索骥予以厘定的。对于公证机构来说，是否予以受理和公证实际上更多取决于另外三个问题：（1）合同的有效性与当事人之公证目的性是否统一？实践证明，当事人就此类合同申办公证，其目的几乎都是在于寻求物权的保护与实现，‘合同有效但不能防止对方另行处分房屋’的处理结果是不能为当事人所接受的；（2）……；（3）虽然某种强制性规定不属于效力性规定，但公证机构不能因为其对于合同效力没有影响而在实践中就可以不予适用”[8]是基本一致的。同时，我发现，《2013年全省公证卷宗质量评查讨论记录》中，检查组对于“尚未领取房产证，公证处依据房屋拆迁协议或者商品房买卖合同办理房屋赠与公证（包括被继承人的配偶赠与属于自己的份额）或者转让公证，是否扣分”问题给予的 “此类赠与或转让违反城市房地产管理法第38条的规定，扣100分” 的处理意见实乃真知灼见。

综上所述，无证房产的转让合同因不违反效力性强制性规范而被认定为有效合同，但无论从当事人的办证目的上看、还是从公证机构的风险控制上看，公证机构都不宜为无证房产转让合同办理公证。在合法性判断上，因转让无证房产的行为违反了管理性强制性规范，将给予否定评价。而为不合法的公证事项出具公证书将被认定为公证机构的过错行为，一旦买卖双方因合同履行问题受损，要求公证机构赔偿的，公证机构或将难辞其咎。

就本案来说，公证机构为无证房产转让合同出具的公证书，理应撤销。但撤销公证书的理由并不是因为合同无效，而是因为转让行为违反了《城市房地产管理法》等相关法律规定。在撤销公证书的决定中，我建议对合同的有效性加以分析论证并将撤证依据释明，同时注明“公证书的撤销对被证明文书，即房屋买卖合同的效力不产生影响”。至于撤销公证书的善后事宜，另当别论。

[1]《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

[2] 蒋珂，《“区分时代”的临近与公证行业的应对——以无证房屋转让合同公证为中心》，载于《中国公证》2009年第1期。

[3] 中国公证协会业务指导委员会编，《中国公证协会业务咨询汇编精选》第1-5页，法律出版社2012年版。

[4]以“一房二卖”为关键词，百度一下，可找到相关新闻约40,400篇 。

[5] 所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。见百度百科，http://baike.baidu.com/link?url=Q03BfReXuVVYHvGJ1vN6HwqIHGi73HzK1fp1FoRu75WmZVW5B3UOlM_km4Vc8lNfTkiewH2A5MW7qm4b6dFZnq。

[6] 法制网有这样一个案例——合同有效不代表法官经营合法。说一个法官与有限责任公司签订了一份入股协议书。到了分红的时候，公司以《公务员法》、《法官法》均禁止公务员、法官“从事或者参与营利性活动，禁止在企业或者其他营利性组织中兼任职务”为由，主张法官与公司之间的入股协议书无效，拒绝分红。最终法院判决入股协议有效。理由就是《公务员法》、《法官法》的禁止性规定属于管理性强制性规范，不是效力性规范，不影响合同效力。该入股协议不违反效力性规范，合同有效。法院在作出合同有效的判决的同时，运用司法能动性和发挥司法审判监督的职能，向纪委、法院发出司法建议，建议对该法官进行纪律处分和收缴违纪所得。http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-05/24/content_2152700.htm?node=20731。此案也进一步印证了笔者“合同有效，行为未必合法”的主张。

[7] 此外，在对合法性的判断上，《物权法》第一百五十三条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”的规定这无疑对公证员的法律检索和适用能力提出了更高的要求，某些方面，“国家有关规定”甚至党的政策、国家政策都可能成为公证合法性判断的依据。

[8] 中国公证协会业务指导委员会编，《中国公证协会业务咨询汇编精选》第1-5页，法律出版社2012年版。